Заказали разработку дизайна графики: как не обжечься

Главное в статье:

• разъясняется, на что стоит обратить внимание как заказчику, так и дизайнеру при подписании договора.

Выбираем вид договора

Правильность выбора вида договора повлияет на то, какие нормы будут применяться к отношениям сторон по договору, перейдут ли к заказчику права, какие способы защиты он сможет выбрать. При квалификации договора суд будет оценивать не его название, а предмет, действительное содержание и выяснять, на что была направлена воля сторон при его заключении и исполнении.

Законодатель предусмотрел массу договоров. В чем проблема выбрать подходящий? Здесь есть два нюанса.

Во-первых, субъекты правоотношений. Кто будет выступать на стороне дизайнера (физическое лицо – фрилансер, индивидуальный предприниматель, дизайн-студия/рекламное агентство/коммуникационная студия)?

Во-вторых, нужно учитывать два разных обязательства, которые нужно увязать в рамках договора: обязательства, связанные с созданием этого дизайна (требования к нему, сроки и порядок разработки, стоимость работ и расчеты, порядок приемки и т.д.), и обязательства, связанные с передачей исключительных прав на него.

Итак, законодательство предусматривает отдельный вид договора в ситуации, когда автор дизайна – физическое лицо. Это договор о создании и использовании объекта авторского права и смежных прав (п. 1 ст. 46 Закона об авторском праве).

Обратите внимание!

Договор о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав может быть применен, только если автором дизайна выступает физическое лицо.

С 27.05.2020 ст. 46 Закона об авторском праве дополнена п. 2-1, предусматривающим, что принятие заказчиком созданного автором (исполнителем) произведения (исполнения) в порядке, установленном договором, влечет за собой передачу заказчику исключительного права на это произведение (исполнение) либо предоставление заказчику права его использования на условиях, установленных договором.

То есть действия заказчика по принятию произведения определены как юридический факт, на основании которого вступают в силу условия договора, посвященные распоряжению исключительным правом на произведение. Данная норма обеспечивает связь двух разных по своей природе обязательств (обязательств подрядного характера, связанных с созданием произведения (исполнения), и обязательств по распоряжению исключительным правом) в рамках одного договора, сделав этот договор применимым на практике.

Теперь рассмотрим случай, когда дизайнер – ИП или юридическое лицо.

Законодательство не предусматривает единой договорной конструкции, одновременно регулирующей обязательства по созданию дизайна и отношения сторон, связанные с передачей исключительных прав на него.

На практике заказчик и дизайнер заключают смешанный договор, содержащий элементы договора подряда и договора уступки исключительных прав либо лицензионного договора. Однако есть нюанс: договор уступки исключительных прав так же, как и лицензионный договор, заключается в отношении уже созданного объекта интеллектуальной собственности, а его еще нет на момент заключения смешанного договора. Лицензионный договор, который заключен до момента создания произведения, ничтожен как противоречащий требованиям законодательства (ст. 169 ГК).

Рекомендация

Выходом может стать включение в смешанный договор условия о том, что условия лицензионного договора, договора уступки исключительных прав вступают в силу после подписания сторонами акта приемки-передачи созданного по заказу объекта. А в акт приемки-передачи необходимо включить условие, что с момента его подписания стороны связаны обязательствами по лицензионному договору, договору уступки исключительных прав.

Согласовываем все существенные условия договора

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Риск: если существенные условия в договоре не согласованы, договор считается незаключенным.

Предмет договора

По договору о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав автор (исполнитель) принимает на себя обязательство создать в предусмотренный договором срок произведение (исполнение), соответствующее требованиям заказчика, и передать заказчику исключительное право на это произведение (исполнение) либо предоставить заказчику право его использования в пределах, установленных договором.

Когда мы говорим про смешанный договор (подряд + лицензия/уступка), то одна сторона (исполнитель), например, обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) дизайн макетов рекламной продукции, презентаций, буклетов, фирменного стиля и сдать результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Итак, прежде всего исполнитель обязуется разработать дизайн, соот­ветствующий требованиям заказчика или по его заданию. Значит, важно иметь это задание и знать требования.

Общий риск: отсутствие технического задания в целом может говорить о несогласованности предмета договора.

Техническое задание

Как правило, на практике составляется техническое задание или бриф, в котором подробно описываются все требования, пожелания, рекомендации.

Техзадание может содержать задачу проекта (цель проекта); требования к дизайну или технологические требования; перечень материалов, документов и прочих сведений, необходимых исполнителю для надлежащего исполнения обязательств по договору, объем такой информации и таких сведений, порядок и сроки их представления; формат предоставления результатов работ (услуг); иные данные.

Справочно:

дизайн в зависимости от характера и творческих особенностей решения может охраняться как авторским правом в качестве произведения дизайна (подп. 6 п. 1 ст. 993 ГК), так и патентным правом в качестве промышленного образца (п. 1 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 16.12.2002 № 160­-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы»).

Риски: для заказчика – это риск получить не тот результат, у него снижается возможность представить мотивированный отказ от приемки макета; для дизайнера – это конфликт с заказчиком, постоянные правки, невозможность согласовать дизайн.

Сроки

В договоре может быть предусмотрено большое количество сроков: общий срок работы над дизайн-проектом, срок выполнения каждого этапа. Срок также является существенным условием, поэтому нужно предотвратить риск признания договора незаключенным.

Помимо общего срока выполнения работ договор может содержать срок, в течение которого:

• заказчик обязуется внести предоплату и представить документы;
• исполнитель должен приступить к работе над дизайном;
• заказчик должен изучить представленные дизайнером эскизы, выбрать вариант для доработки или мотивированно отказаться от работы;
• заказчик должен изучить и принять результат работ;
• должен быть оплачен проект полностью и др.

Обратите внимание!

При указании таких сроков каждой из сторон нужно отказаться от установки минимальных сроков.

Рекомендация

В договоре детально пропишите все этапы работы, включая приемку и внесение предоплаты, представление необходимой информации, и по каждому этапу пропишите сроки. Не забудьте указать, с какого момента следует отсчитывать эти сроки.

Например, многие заказчики уверены, что срок выполнения работ начинается с момента подписания договора, хотя есть условие о представлении необходимой для начала работ информации со стороны заказчика. Соответственно в договоре важно отразить все эти моменты.

Пример: «Исполнитель приступает к выполнению работ в течение 2 рабочих дней после получения технического задания и представления информации, необходимой для разработки макета, а также получения от Заказчика предоплаты».

Если проект относительно большой и длительный, то заказчики часто хотят участвовать в процессе, поэтому важно предусмотреть промежуточные сроки, т.е. даты, когда дизайнер показывает заказчику то, что есть на определенный момент. Обычно к таким этапам относят поиск концепций, создание эскизов и др.

Денежный вопрос

В условиях о стоимости работ следует обозначить не только общую стои­мость, но и порядок оплаты. Важно предусмотреть в договоре, что если меняются объемы работы по инициативе заказчика, то стоимость и сроки также подлежат изменению. Конкретные изменения, которые влияют на стоимость и сроки, можно прописать в дополнительном соглашении.

Справочно:

для авторского договора существенным условием является альтернативное условие либо о размере и порядке выплаты вознаграждения, либо о безвозмездности договора.

Договор состоит из стоимости работ за разработку и стоимости пере­даваемых прав. В зависимости от этого может меняться цена проекта. Те дизайнеры, которые понимают это, могут выставлять цены исходя из объема передаваемых прав.

Порядок работы

Всем участникам договора нужно понимать, как будет строиться работа, иначе могут возникать недопонимание и конфликты. В итоге – затягивание времени, недовольство клиента, неоплаченная дополнительная работа дизайнера.

Порядок работы с правками

Во-первых, нужно договориться, будут ли правки оплачены дополнительно или они входят в стоимость работы. Во-вторых, можно оговорить количество правок.

Можно обозначить, на каких этапах выполнения работ можно внести правки, а также количество правок или блоков правок, которые входят в общий объем работ и не подлежат дополнительной оплате. В случае необходимости внесения дополнительных несущественных правок сверх оговоренного количества или в случае внесения существенных правок – объемы работ увеличиваются, соответственно увеличивается размер оплаты и сдвигаются сроки. Дополнительные существенные правки лучше фиксировать в дополнительном соглашении.

Справочно:

важно обозначить понятие существенных и несущественных правок. Например, существенные правки – правки, которые меняют существующее техническое задание.

Использование объектов интеллектуальной собственности других авторов

Речь идет о фотографиях, использованных в макете, шрифтах, иконках и т.д.

Заказчик должен быть уведомлен, что могут быть использованы такие объекты, права на которые приобретаются отдельно. При наличии согласия заказчика на использование таких объектов, важно составить перечень этих объектов, а также лиц и способов приобретения исключительных прав и прав на использование.

Часто заказчики считают, раз обратились к дизайнеру, то он должен все эти вопросы решить (приобретение прав третьих лиц) и в лучшем случае заложить в стоимость работ. Однако если дизайнер приобретает права на такие объекты, то он их приобретает для себя, для использования в своей работе и передавать не может.

Авторским правом охраняются и шрифты. Если дизайнер не разрабатывал для вас специально фирменный шрифт, а воспользовался шрифтом коммерческим или распространяемым бесплатно, он должен сообщить вам об этом и представить необходимые ссылки для приобретения прав на шрифт или же доказательства того, что шрифт является условно свободным для использования. Как правило, те дизайнеры, которые легально используют шрифты, приобретают десктопную версию, однако они не могут передать макет вместе с правами на данный шрифт, для того чтобы заказчик имел право их использовать, ему нужно отдельно заключить договор и приобрести на него права.

Риск для заказчика: дизайнер не предупредил об использовании чужого результата интеллектуальной деятельности, владелец предъявил требование заказчику.

Рекомендация

В обеспечение таких гарантий лицом, разработавшим дизайн объекта по договору, предоставляется обязательство возместить заказчику любые затраты, которые он понесет в случае предъявления претензий со стороны третьих лиц о нарушении авторских прав, – в случае, если такие претензии будут признаны обоснованными судом. Как минимум, желательно предусмотреть обязательство лица, передающего авторские права, оказывать содействие заказчику в случае предъявления претензий, в т.ч. давать показания в суде.

Качество созданного графического объекта

Для утверждения несоответствия макета качеству, о котором договорились стороны, необходимо представить доказательства, каким именно должен быть макет, о чем конкретно договорились стороны.

С учетом исключительной роли техзадания как при решении вопроса о заключенности договора (если очень расплывчатое, можно вести речь о несогласованности предмета договора), так и при доказывании соответствия или несоответствия созданного дизайн-макета договору, советуем формулировать техническое задание максимально подробно, вплоть до указания на цвет фона в определенных ситуациях.

Только в случае наличия подробного техзадания можно будет соотнести итоговый макет с пожеланиями заказчика. Если в ходе исполнения договора что-то меняется в техзадании, обязательно зафиксируйте это документально либо в переписке на почтовый адрес, мессенджер, которые прописаны в договоре.

Справочно:

макетом считается утвержденное дизайнерское решение, законченное в обработке и подготовленное к реализации.

Приемка работ

Рекомендуем прямо в акте (или в приложении к нему) отражать внешний вид созданных объектов. В случае спора суду необходимо понять, что по спорному договору были созданы именно те объекты, на которые указывает сторона спора. Акт – это лучшее доказательство.

Результат работ, отраженный в акте, должен соответствовать заданию, подписанному сторонами, желательно в акте сделать отметку о таком соответствии.

Кроме того, при приемке работ исполнителей рекомендуется в обязательном порядке подписывать соответствующий акт, в котором помимо качества работ будет также зафиксирован переход исключительного права на произведение. В случае заключения смешанного договора нужно указывать, что с момента его подписания стороны связаны обязательствами по лицензионному договору, договору уступки исключительных прав.

Передача прав

Авторские права не подлежат какой-либо государственной регистрации. Поэтому договор и акт к нему будут являться основными доказательствами перехода исключительного права. Напомним, что изначально все имущественные и личные неимущественные права принадлежат автору.

Если при работе с дизайнером – физическим лицом передача имущественных прав происходит напрямую без посредников заказчику, то при работе с дизайн-студией не лишним будет удостовериться, что права перешли к дизайн-студии и теперь она может передать их вам.

Некоторые студии, желая сохранить возможность использования наработок в будущих проектах, не спешат уступать исключительные права. Но заказчику необходимо иметь возможность доказать правомерное происхождение объекта. Например, если студия разрабатывала для заказчика дизайн логотипа, который в будущем будет зарегистрирован в качестве товарного знака, то заказчик должен иметь возможность предоставить всю историю становления своего товарного знака в случае возникновения какого-либо спора. Поэтому если у студии нет неустранимых препятствий к отчуждению исключительного права заказчику, то имеет смысл это сделать.

Если права передаются по лицензии, важно прописать конкретные способы использования объекта авторского права, территорию, на которой допускается использование.

То есть при передаче прав на созданный объект заказчик может получить их на условиях лицензии (право использования на определенных условиях) или уступки исключительных прав (когда заказчику передаются все имущественные права).

Справочно:

в договоре должны быть предусмотрены конкретные способы использования дизайнерского решения.

Рассмотрим еще ситуацию, когда студия использует созданный для заказчика объект в своем портфолио. Не все заказчики этому рады. Студии же полагают, что могут беспрепятственно размещать результаты труда своих дизайнеров на сайте и демонстрировать потенциальным клиентам.

Такое использование не допускается. Если в соответствии с заключенным с заказчиком договором исключительное право перешло к заказчику, то только он может решать, где, кому и как можно использовать этот объект. При этом никто не исключает право автора быть автором (личные неимущественные права остаются за автором).

Для того чтобы иметь возможность демонстрировать свои работы, исполнителю можно предусмотреть соответствующее условие в договоре: «Заказчик настоящим подтверждает свое согласие на использование Исполнителем наименования Заказчика в информационных целях, а также для размещения на сайте среди клиентов Исполнителя. Исполнитель вправе использовать результаты услуг в своем порт­фолио в рекламных целях, сообщать о своем авторстве, представлять свои работы на дизайн-конкурсах, размещать в рекламных целях в сети Интернет, в каталогах и иных местах».

Форма договора

Требование к форме – договор должен заключаться в письменной форме.

Заключить договор в письменной форме можно путем составления одного текстового документа или путем обмена документами. Это могут быть и документы в электронном виде, в т.ч. электронные документы. Главное, подписать их таким способом, чтобы можно было достоверно установить, что документ подписан стороной по договору. Выбранный способ подписания документа не должен противоречить законодательству и соглашению сторон (части первая, вторая п. 1 ст. 161, часть первая п. 2 ст. 404 ГК).

Отдельные рекомендации по договору:

1. Обязательно указывайте, кто на стороне заказчика принимает решения по согласованию макета дизайна, по приемке и т.д.
2. Прописывайте в договоре конкретные адреса, с которых будет осуществ­ляться переписка, возможность согласования в электронном виде или принятия результата, если макет передается через Интернет, как и через какой ресурс.
3. Составляйте перечень терминов и делайте их расшифровку, для того чтобы все условия договора были прозрачными для обеих сторон.

Документы:

Закон Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262­-З «Об авторском праве и смежных правах» (Закон об авторском праве).

Гражданский кодекс Республики Беларусь (ГК).