12 декабрь 2018
Статья 6 из 24 ( Материал id: 1493 Журнал id: 117701 )
Страница № 13

Правовые механизмы предварительной защиты займодавца от недобросовестности заемщика

Предоставление субъектами хозяйствования займов другим организациям, своим работникам, а также предоставление физическими лицами займов подконтрольным компаниям достаточно распространено. Вместе с тем не всегда займодавец на стадии заключения договора в должной степени защищает свои интересы, что впоследствии сказывается на эффективности защиты его прав при невозврате займа. Рассмотрим, какие правовые механизмы могут быть использованы для защиты интересов займодавца.

Проверка заемщика

Если договор заключается между юридическими лицами, то нельзя пренебрегать проверкой контрагента. Следует проверить:

1) само юридическое лицо – заемщика на предмет добросовестности и отсутствия взысканий;

2) полномочия лица, подписывающего договор от имени заемщика.

Проверка организации-заемщика осуществляется:

– на сайте МНС – относительно включения данного лица в реестр субъектов с повышенным риском правонарушений в экономической сфере;

– на сайте Министерства юстиции – относительно исполнительных производств, которые, возможно, ведутся в отношении данного субъекта.

Можно воспользоваться и иными информационными ресурсами, введя в поисковый запрос информацию как о юридическом лице, так и о его учредителях, должностных лицах. Информация, которая содержится в открытом доступе в социальных сетях, тоже может оказаться полезной для анализа перспектив погашения долга.

Для проверки полномочий руководителя организации-заемщика запросите учредительные документы (устав) и документы о назначении руководителя (например, протокол общего собрания для организации-контрагента, приказ о назначении на должность, контракт). Учредительные документы необходимо изучить на предмет ограничений полномочий руководителя на совершение сделок и особенно – на привлечение займов.

Справочно:

на практике контрагенты обычно не хотят представлять контракт с директором, указывая, что в нем содержится информация о заработной плате директора и это конфиденциальная информация. Не вдаваясь в дискуссию о правовом режиме соответствующей информации, отметим, что в подобных случаях может быть представлена выписка из контракта, содержащая все его условия, кроме информации о заработной плате.

 

Необходимо проанализировать, соответствует ли данная сделка предписаниям Закона № 2020-XII, касающимся крупных сделок и сделок с аффилированными лицами.

Документ:

Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII).

 

При этом заемщик может ссылаться на часть пятую ст. 57 Закона № 2020-XII, согласно которой решения коллегиальных органов управления не требуются, если:

– сделка совершается хозяйственным обществом в процессе осуществления им обычной хозяйственной деятельности;

– условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, совершаемых хозяйственным обществом в процессе осуществления им обычной хозяйственной деятельности.

Однако сделками, совершаемыми обществом в процессе осуществления им обычной хозяйственной деятельности, признаются сделки, неоднократно совершаемые обществом, в частности сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, выполнению работ (оказанию услуг).

Очевидно, что привлечение займов к таким сделкам не относится, за исключением тех случаев, когда уставом соответствующего юридического лица прямо определено, что привлечение займов для определенных целей рассматривается данным субъектом в качестве сделок, осуществляемых в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Если подписание договора со стороны контрагента предполагается не руководителем, а его заместителем либо иным уполномоченным лицом, то такое полномочие может следовать из доверенности. Ее текст необходимо тщательно изучить, поскольку, как показывает практика, могут быть допущены следующие ошибки:

– доверенность подписана не руководителем юридического лица, а его заместителем, и в уставе соответствующие полномочия заместителям не предоставлялись;

– на дату подписания договора истек срок действия доверенности лица, его подписавшего;

– в доверенности нет полномочий на заключение договоров определенного вида;

– полномочия в доверенности определены столь детально, что лицо имеет право подписать договор, но не наделено правом подписывать прилагаемые к нему документы.

Соблюдение формы договора займа

Договор займа должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законодательством размер базовой величины, а в случаях, когда займодавцем является юридическое лицо, – независимо от суммы (ст. 761 ГК). Кроме того, в указанной статье отмечено, что в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Документ:

Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).

 

Если речь идет о займе, выдаваемом организацией своему работнику, то простой письменной формы договора вполне достаточно для дальнейшего взыскания долга через исполнительную надпись нотариуса, поскольку законодательство закрепляет возможность получения исполнительной надписи на документах, устанавливающих задолженность по займам, выданным организациями своим работникам на потребительские нужды, строительство (реконструкцию) или приобретение жилых помещений, дач, садовых домиков, приобретение и благоустройство земельных участков (п. 11 Перечня № 1737).

Документ:

Перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, утвержденный постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2006 № 1737 (далее – Перечень № 1737).

 

Обратите внимание! В целях упрощения взыскания задолженности по договорам займа в иных случаях целесообразно нотариальное удостоверение такого договора (в т.ч. и в отношениях между юридическими лицами).

 

Сама процедура нотариального удостоверения является достаточно простой и финансово необременительной, а в дальнейшем это также позволяет осуществлять взыскание на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 10 Перечня № 1737).

Согласование особых условий договора займа

В договоре прежде всего должен быть четко определен срок возврата займа. Причем целесообразно закреплять в договоре срок возврата займа не единовременно, а частями, поскольку это также минимизирует риски займодавца. Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами (п. 2 ст. 764 ГК).

Стороны договора займа должны определиться, будут ли начисляться по займу проценты. Исходя из положений ст. 762 ГК, если иное не предусмотрено законодательством или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором. Таким образом, если в договоре относительно процентов ничего не указано, то они могут быть взысканы в размере ставки рефинансирования Национального банка на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

В договоре целесообразно также определить размер ответственности за несвоевременный возврат займа. Если ответственность будет отсутствовать, то в случае просрочки возврата займа или его части будет применяться ст. 366 ГК.

Важно!

При отсутствии в договоре условий о процентах и ответственности за несвоевременный возврат займа заемщик при просрочке обязан будет уплатить проценты в размере двойной ставки рефинансирования Национального банка.

Вопрос автору: на основании какой нормы?

 

Следует также учитывать, что законодательство и правоприменительная практика Республики Беларусь позволяют закрепить в договоре условие о праве займодавца на взыскание с заемщика неустойки как за несвоевременный возврат суммы займа, так и за несвоевременную уплату процентов. При этом такая неустойка (штраф, пеня) могут быть взысканы сверх процентов, о которых говорилось выше.

 

Обратите внимание! Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе уменьшить неустойку (часть первая ст. 314 ГК). При разрешении вопроса об уменьшении неустойки суд может учитывать взыскиваемые проценты за пользование чужими денежными средствами, которые компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением денежного обязательства должником (п. 6 постановления Пленума ВХС № 1).

Документ:

постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами» (далее – постановление Пленума ВХС № 1).

 

С точки зрения фактических отношений между заемщиком и займодавцем полагаем, что установление как неустойки, так и повышенных процентов хотя и не гарантирует взыскание указанных сумм в полном объеме в суде, но:

– во-первых, стимулирует заемщика к надлежащему исполнению обязательств (он не может спрогнозировать, точно ли суд уменьшит эти суммы и если уменьшит, то насколько);

– во-вторых, если займодавец использовал изложенные выше рекомендации относительно формы договора, то нотариус при совершении исполнительной надписи включит в нее всю сумму долга, которую рассчитает займодавец с учетом санкций (законодательство не наделяет нотариуса правом уменьшать неустойку).

Помимо вышеизложенных, в договор займа могут быть включены определенные условия, именуемые в банковской практике «covenants» (ковенанты), например: запрет на привлечение иных займов (кредитов) до погашения указанной задолженности, если сроки их погашения наступают ранее, запрет на реорганизацию, передачу имущества в залог и т.п. Даже при отсутствии в настоящее время сложившейся судебной практики по таким условиям они, несомненно, укрепляют права займодавца.

Обеспечительные сделки

В целях обеспечения исполнения обязательств по договору займа чаще всего используется залог либо поручительство, причем последний способ хотя и является теоретически менее надежным, используется чаще вследствие простоты оформления.

Поручитель по общему правилу несет солидарную ответственность, вследствие чего при неисполнении условий договора займа требование может быть предъявлено как к заемщику, так и к поручителю одновременно либо в любой последовательности.

Для упрощенной процедуры взыскания есть смысл оформить поручительство нотариально. Но даже в тех случаях, когда договор оформляется в простой письменной форме, в поручительстве есть смысл, поскольку, даже если по каким-то причинам у поручителя к моменту взыскания не окажется достаточно денежных средств и иного имущества, в рамках исполнительного производства можно применить меры обеспечения, включая ограничение права должника на управление транспортными средствами, право на выезд за пределы Республики Беларусь.

Что касается залога, то его оформление в отношениях субъектов хозяйствования имеет смысл при значительных суммах займа и если в залог передается недвижимое имущество.

Если заем предоставляется в отношениях между субъектами предпринимательской деятельности, которые имеют и другие договорные отношения, то в договор займа целесообразно включить условие о праве займодавца на удержание имущества заемщика в случае невозврата займа (ст. 340 ГК). Более того кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. В дальнейшем требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

 

Роман Томкович, юрист

Печать
В закладки
AA
Наверх

You can highlight and get a piece of text that will get a unique link in your browser.